同等学力法学

发布时间: 2020-07-09阅读数:来源:上海历圣教育www.eduonjob.

2021考研法硕民法总论:民事法律行为的成立与生

 一、民事法律行为的成立

  1、法律行为成立的共通要件

  (1)当事人;

  (2)标的;

  (3)意思表示。

  2、民事法律行为成立的特别要件

  指成立某一法律行为,除须具备一般成立要件外,依法还须具备的其它特殊事实要素。包括:

  (1)要物法律行为的特别成立要件:交付标的物。

  (2)要式法律行为的特别成立要件:做成法定的形式。

  3、民事法律行为成立的效力

  法律行为的成立,表意人必须受意思表示的约束,不得擅自变更和撤回。法律行为成立的效力就是意思表示的成立效力。

  二、民事法律行为的生效

  1、行为人有相应能力:

  (1)合同法上无行为能力则导致无效;

  (2)限制行为能力,导致效力待定

  (3)无权代理,无权处分也导致效力待定

  婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵,则行为无效,不存在效力待定

  2、意思表示真实:

  意思表示不真实包括:意思表示不自由和狭义的意思表示不真实

  (1)意思表示不自由包括:(欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平)一般导致可变更、可撤消,但特别情况下导致无效(如婚姻、继承、合同损害国家利益)

  (2)狭义的意思表示不真实包括:(单方虚伪表示――戏谑行为;双方虚伪表示――双方恶意串通;隐藏行为――合法形式掩盖非法目的)――导致无效

  3、内容合法:

  违法导致无效,所以无效的行为本质上是违法的;

  (1)这里的违法是指违反法律、行政法规的强行规定。

  (2)且需违反的是强行规范中的效力规范才是无效的,如果是违反的是强行规范中的取缔规范会导致行政违法,但民事行为仍然合法;

  (3)除了法律、行政法规,其他法律规范无权评价某个民事行为是否有效,违反法律、行政法规之外的规范可能会导致行政违法,但民事行为合法

  4、形式合法:

  要式合同分为一般要式(书面)和特殊要式(登记批准);

  (1)一般要式是成立要件(商业借贷、融资租赁、建设工程、技术开发,技术转让);

  (2)特殊要式是生效要件(中外合资批准;中外合作批准;向外国人转让中国专利批准+登记)

  △婚姻和遗嘱也是要式行为,婚姻需要登记,遗嘱只有特殊情况才能立口头遗嘱

  5、标的具体确定且可能:

  (1)标的是合同的必备条款,所以“标的明确”是合同的成立要件;

  标的不确定,连要约都不能成立,更谈不上合同的成立

  (2)“标的可能”是成立要件还是生效要件,有争议,按德国法上是生效要件,李建伟认为作为成立要件为好

  三、成立与生效的关系:

  1、成立后立即生效:一般情况下都是如此,因为成立和生效的要件可以同时具备

  2、成立在先,生效在后:附生效期限的、附条件的;需要登记批准的

  3、成立后不生效(或无效)

  (1)需要批准的没有得到批准;

  (2)没有具备生效的期限或条件;

  (3)期限到来前已没有履行意义(如当事人在期限到来前死亡);

  (4)无效合同被法院宣告无效;

  (5)可撤消合同被法院撤消;

  (6)效力待定合同被否认或撤消。
 

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